Pendik’ten bir okurumuzun sorusu:

Bir kozmetik firmasında işçiyim. Hamile olduğumu yönetime bildirmemin üstünden 2 hafta geçmeden beni performans düşüklüğü nedeniyle işten çıkardılar. Hamile olduğum için işten çıkarmalarının haksız olduğunu söyledim, hakkımı arayacağımı söyledim. Bana 6 aylık performans defterimi çıkardılar. O dosyaya göre 6 ay önce 2 kere uyarı almış görünüyorum ama öyle bir şey olmadı. Bana böyle bir uyarı yapılmadı. Dava açsam da o kayıtlar nedeniyle hiçbir hak kazanamayacağımı söylediler. Bu doğru mu?

Öncelikle çok önemli bir konuyu ele almamızı sağlayan bu sorusu için okurumuza teşekkür ediyor, sağlıklı ve rahat bir gebelik süreci diliyor, dünyaya getireceği güzellik için şimdiden tebriklerimi sunuyorum.

Biraz detaylı bir yanıt olacak ama meselenin özü şu: İşveren okurumuzu aslında hamile olduğu için işten çıkarmış, bunu gizlemek için de “performans” gerekçesini öne sürmüştür. Okurumuzun aktardığı kadarıyla söz konusu performans değerlendirmesi mevzuata uygun olmadığı gibi; asıl amaç hamilelik nedeniyle yapılan işten çıkarmanın üzerini örtmektir. Okurumuz iş güvencesi kapsamında ise işe iade davası açabilir ve her koşulda yasal haklarını talep edebilir. İşverenin aksi yöndeki iddiaları dayanaksızdır.

Şimdi yasal dayanaklarını tek tek koyarak adım adım gidelim.

HAMİLELİK NEDENİYLE İŞTEN ÇIKARMA

İş Yasası’nın 18. maddesinde açıkça belirtildiği üzere, hamilelik, iş sözleşmesinin feshi (işten çıkarma) için geçerli bir sebep oluşturmaz. İş Yasası’nın 5. maddesine göre cinsiyet sebebiyle ayrımcılık yapılamayacağı gibi “İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartların oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz”. Bu kuralın ihlali halinde işçi 4 aya kadar uygun bir tazminat (ayrımcılık tazminatı) ve yoksun kaldığı haklarını talep edebilir.

Gebeliği nedeniyle işten çıkarılan kadın işçi:

a) İş güvencesi kapsamındaysa, -önce arabulucuya giderek- işe iade davası açabilir.
b) İş güvencesi kapsamında değilse, hamilelik nedeniyle işten çıkarma fesih hakkının kötüye kullanılması kapsamına girdiği için, -önce arabulucuya giderek- İş Yasası’nın 17. maddesi uyarınca ihbar süresinin 3 katı tutarında tazminat (kötü niyet tazminatı) talep edebilir. Alternatif bir seçenek olarak işçi, ayrımcılık tazminatı da talep edebilir.

Ne yazık ki Yargıtay’ın isabetsiz kararları gereği:

a) İşe iade ve iş güvencesi tazminatı kararı verilmesi halinde ayrıca İş Yasası’nın 5. maddesi uyarınca ayrımcılık tazminatına hükmedilmemektedir.
b) Hem kötü niyet tazminatına hem de ayrımcılık tazminatına birlikte hükmedilmemektedir.*

PERFORMANS NEDENİYLE İŞTEN ÇIKARMA

İşverenler, hamilelik nedeniyle yaptıkları işten çıkarmaların yasaya aykırı olduğunu bildikleri için, başka gerekçeler öne sürmektedir. Okurumuzun örneğinde işveren, “performans” bahanesine sarılmıştır.

İş Yasası’nın 18. maddesine göre performans düşüklüğü, işçinin yeterliliğinden kaynaklanan geçerli bir işten çıkarma nedenidir. Ancak Yargıtay kararlarına göre bunun belli koşulları vardır.

1) Düzenli ve objektif ölçütlere dayalı performans değerlendirme sistemi olmalı ve belgelenmelidir.
2) Performans değerlendirme sistemi ve kriterleri, işyerine özgü, gerçekçi ve makul olmalı, işçiye önceden duyurulmalıdır.
3) Performans düşüklüğü arızi yani geçici değil sürekli olmalıdır.
4) İşçi ortalama olarak benzer iş görenlerden daha düşük performansa sahip olmalı, gösterdiği niteliklerden beklenen daha düşük performansa sahip olmalıdır.
5) Performans değerlendirmesine göre işçinin performansı düşük çıkarsa bu işçiye tebliğ edilmeli ve işçi bu konuda uyarılmalıdır. Yani bir defalık kötü performans fesih nedeni olamaz. İşçinin bu konuda uyarılması gerekir. Ayrıca işçinin performansı yükseltmek için alınabilecek önlem varsa alınmalı, verilebilecek eğitimler varsa verilmesi gerekir.
6) İşçiye yapılan ilk uyarıya rağmen, ikinci değerlendirmede de işçinin performansı düşük çıkarsa, İş Yasası’nın 19. maddesi uyarınca işçinin işten çıkarılmasından önce savunmasının alınması gerekir.
7) Son olarak son çare ilkesi gereği, belli bir işte performans düşüklüğü yani yetersizliği saptanan işçiye, çalıştığı işyerinde ya da işverene ait başka işyerleri varsa o işyerlerinde teklif edilebilecek başarılı olabileceği başka bir iş varsa bu işin önerilmesi, teklif edilmesi gerekir.

Görüldüğü üzere, performans nedeniyle işten çıkarma, sıkı koşul ve kurallara tabidir.

Okurumun örneğinde ise bu koşul ve kuralların hiçbirine uyulmamıştır. Performans değerlendirmesinin sonuçları işçiye tebliğ edilmemiş, işçi uyarılmamıştır. 6 ay önceki –işçiye de tebliğ edilmeyen- performans sonuçları gündeme getirilmiştir ve süreklilik arz eden bir performans düşüklüğü söz konusu değildir. İkinci bir değerlendirme yapılmadığı gibi işçinin savunması da alınmamış, son çare ilkesi işletilmemiştir.

İşveren hamileliği nedeniyle işçiyi işten çıkarırken 6 ay önceki performans değerlendirmesi sonuçlarına sarılmaya çalışmıştır. Ancak görüldüğü üzere Yasa ve Yargıtay kararları karşısında, işverenin bu hamlesi, hamilelik nedeniyle işten çıkarmanın üzerini örtmeye çalışan nafile ve kötü niyetli bir çabadan ibarettir.

HAKLARINIZI SONUNA KADAR KULLANIN!

Okurumuz, organize sanayi bölgesinde çalıştığı için, işyerinde en az 30 işçi çalıştığını ve dolayısıyla okurumuzun da iş güvencesi kapsamında olduğunu varsayıyorum. Bu durumda okurumuz, en kısa sürede bir avukat bulmalı ve işten çıkarmayı takip eden 30 gün içinde arabulucuya başvurmalıdır. 2018’de yürürlüğe giren kanun gereği dava açmadan önce arabulucuya başvurmak zorunlu hale geldiği için okurumuz, doğrudan dava açamamaktadır. Önce arabulucuya başvurmak zorunludur. Arabulucuda anlaşma sağlanamadığı takdirde, okurumuz 2 hafta içinde işe iade davası açabilir.

Son olarak şunu belirtelim: İşten çıkarıldığı tarihte en az 1 yıllık kıdemi olduğu halde kıdem tazminatı ödenmediyse ve ayrıca ihbar süresi kullandırılmadıysa, okurumuz ayrıca kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer yasal haklarını da talep edebilir. Ancak okurumuzun işe iade davasının sonuçlanmasının ardından, başvurduğu halde işbaşı yaptırılmadığı takdirde bu haklarını dava konusu yapması mümkündür.

Yine benzer biçimde okurumuz, işe iade davası yoluna gitmemeyi tercih ederse de; hak kazandığı halde ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı için –önce arabulucuya giderek- dava açabilir.

* Yargıtay’ın hem iş güvencesi tazminatı hem ayrımcılık tazminatına ve hem kötü niyet tazminatı hem de ayrımcılık tazminatına hükmedilemeyeceği yönündeki kararları; ayrımcılık tazminatının varlık amacına aykırıdır. Yargıtay, iş hukuku öğretisinde de tartışma konusu olan ve eleştirilen bu kararlarıyla, özellikle hamilelik nedeniyle işten çıkarılan kadın işçilerin iki farklı tazminatı bir arada almasına engel olmaktadır. Bu nedenle İş Yasası’nda değişikliğe gidilerek ayrımcılık tazminatının ayrıca ödenmek zorunda olduğu kurala bağlanmalı; Yargıtay’ın bu isabetsiz, hamileliği nedeniyle işten çıkarılan işçiyi değil işçiyi işten çıkaran işvereni koruyan yaklaşımının önü kesilmelidir.