KHK ile kapatılan YARSAV Başkan Yardımcısı ve Trabzon Adliyesi Hakimi Murat Aydın, Meclis gündeminde bulunan çocuk istismarı yasa tasarısının “çocuklara yönelik cinsel suçların önlenmesini hedeflemeyen, çocuk adalet sistemi ile ceza muhakemesinin temel ilkelerini zedeleyen, yetersiz” bir düzenleme olduğunu ifade etti. Aydın, “Her defasında ortaya konan ‘tepki yasaları’ ile temel sorunların çözülmeyeceği açıktır. Cinsel suçların cezaları her defasında daha şiddetli şekilde arttırıldığı halde, yapısal sorunlar ele alınmadığından bu suçlar azalmamış, artış göstermiştir” dedi. Olumlu yanları olmakla birlikte, bu haliyle tasarının, çocukların istismardan korunması gerektiğine ilişkin oluşan toplumsal ve siyasi mutabakatı “söndürme” işlevi gördüğüne işaret eden Aydın, “Oysa oluşan bu mutabakat ile daha etkin ve geniş kapsamlı düzenlemeler yapmak ve sorunun asıl nedenlerinin üzerinde durmak gerekirdi” diye konuştu.
Soruna ilişkin bilimsel yaklaşımları ve deneyimleri dikkate alan bir düzenleme yapılması çağrısında bulunan Hakim Aydın, tasarı hakkındaki eleştirilerini ve önerilerini içeren geniş bir değerlendirme kaleme aldı. Aydın’ın değerlendirmesinin ana başlıklarından özetler sunuyoruz.

TEMEL SORUN CİNSEL İSTİSMAR SUÇUNUN TANIMI

Tasarıya ilişkin temel özelliklerden biri; ceza artırımları. Çocuğun cinsel istismarı suçunu düzenleyen TCK’nın 103. maddesinde öngörülen düzenlemelerle cezalar önemli ölçüde artırılıyor. Ancak cezalardaki artış, suçun nitelikli hali ile sınırlı ve burada bazı sorunlar var:
- Yürürlükte olan TCK’nın 103. maddesinin temel sorunu, cinsel istismar suçunun tanımından kaynaklanıyor. Tasarı bu sorunu gidermediği gibi, suçun belirtilen şekilde işlenmemesi halinde ceza artışı da getirmiyor. Yani 12 yaşından küçük bir çocuğa “organ veya sair cisim” sokmayan ancak bunun dışında bütün istismar eylemlerini yapan faile verilecek ceza 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası olurken, mağdura organ sokması durumda verilecek cezanın alt sınırı 30 yıl hapis cezası olup bu ceza ağırlaştırılmış müebbete kadar çıkabiliyor. Oysa cinsel istismar suçunu, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişkiye varmayan tüm cinsel davranışlar oluşturur.
Hangi fiile ne kadar ceza verileceği hususu kanun koyucu olan TBMM’nin takdirindedir. Ancak bu takdir yetkisi sınırsız değildir. Cezaların birbiri ile orantılı olması hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Bu nedenle yasa koyucu, fiillere ilişkin cezaları belirlerken benzer fiiller ile arasında orantı ve dengeyi gözetmelidir. Bu nedenle; istismar suçunun nitelikli şekline ilişkin cezalar belirlenirken bu suçun temel şekli de dikkate alınmalıdır.
- Öte yandan cinsel istismar mağduru çocuğun 12 yaşından küçük olup olmadığına ve 15 yaşını doldurmuş olup olmamasına göre de bir ayrım yapılmış, mağdurun 12 yaşından küçük olması durumunda faile daha fazla ceza verilmesi esası benimsenmiş.

FAİL ÇOCUKLARLA İLGİLİ DÜZENLEME YOK

Tasarıya getirilebilecek en önemli eleştirilerden biri de suçun failinin çocuk olmasına ilişkin hiç bir düzenlemenin yer almıyor olmasıdır. Bu, çocuklar bakımından ağır sonuçlar doğuracaktır. Oysa devletin çocuğu koruma yükümlülüğü suç faili olması halinde de devam eder. Devlet suç işleyen çocuğun iyileştirilmesini, geleceğinin inşa edilmesini sağlamalıdır.
Birkaç örnek vermek gerekirse;
> 15 yaşındaki bir çocuk, 14 yaşındaki bir başka çocukla; zora dayalı olmadan öpüştüğünde, işlediği fiil istismar olarak tanımlandığında alacağı ceza 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası olacaktır. Fiili istismar değil, sarkıntılık olarak kabul edildiğinde ise alacağı ceza 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezasıdır. Bu cezalarda yapılacak tek indirim yaş nedeniyle yapılacak 1/3 oranındaki indirim olacaktır. Bu ceza çocuk adalet sisteminin temel ilkeleriyle bağdaşmaz.
> 15 yaşındaki bir çocuk 14 yaşındaki bir çocukla zora dayalı olmadan cinsel ilişkiye girdiğinde, alacağı ceza önce 16 yıldan 40 yıla kadar hapis cezası olacak, sonra bu ceza failin çocuk olması nedeniyle 10 yıl 8 aydan 26 yıl 8 aya kadar hapis cezası olacaktır. Bu ceza da TCK gereği 12 yıl hapis cezasına indirilecek. Bu miktardaki cezanın fail çocuğun iyileştirilmesi amacına hizmet etmeyeceği açıktır.
> Üstelik, fail çocukların suçu işleyiş biçimleri arasında bir ayrım da getirilmediğinden ortaya şöyle bir tablo çıkacaktır: 15 yaşındaki çocuk, 14 yaşındaki çocukla zorla cinsel ilişkiye girdiğinde alacağı ceza, ilk örnekteki olaya yakın, ikinci örnekteki olayın aynısına yakın olacaktır. Burada, öngörülen cezaların orantısız olduğu sonucu ortaya çıkıyor. Oysa bu fiilin zora dayalı olarak işlenmesi halinde ceza yaptırımı, zora dayalı olmaması halinde ise bu suç için özel olarak oluşturulacak güvenlik tedbiri yaptırımın uygulanması yerinde olacaktır.

HADIM, HUKUKA DA İNSAN HAKLARINA DA AYKIRI
Tasarıda cinsel dokunulmazlığa karşı suç işleyen kişinin infaz kurumundan tahliye edilmesinden önceki 3 ay içinde başlayan ve tahliyeden itibaren 5 yıl süreyle devam edecek olan “ayakta veya yatarak cinsel isteğin baskılanmasına yönelik tedbire tabi tutulması” öngörülüyor. Kamuoyunda “hadım” olarak bilinen, “kimyasal kastrasyon” olarak tanımlanan bu uygulamaya uzman raporu üzerine karar verileceği belirtiliyor. Bunun uygulanması ise hükümlünün isteğine veya rızasına bağlanmamış. Bu yönüyle düzenleme, kişinin bedeni üzerinde, ceza niteliğinde tedbir öngörmesi bakımından hukuka aykırı. Kişinin vücuduna, rızası dışında tıbbi müdahale yapılması, bu amaçla kesinliği ve etkileri belli olmayan ilaç uygulamalarına sokulması insan haklarına aykırıdır.

YAYIN YASAĞI TOPLUMDAKİ HASSASİYETİ KÖRELTİR

Tasarı ile Çocuk Koruma Kanununda değişiklik yapılarak çocukların cinsel istismarına ilişkin yargı aşamasında yapılan yayınlara yasak getiriliyor. Bu düzenleme aslında genel mantığı ve yaklaşımı bakımından yerinde ama yapılacak kısıtlamanın içeriği ve niteliği belirsiz bırakılmış. Bu durum, örneğin haber konusu olayın tümüyle karartılmasına yol açabilir ve toplumda istismar suçlarına ilişkin hassasiyeti zamanla köreltebilir. Haberlerin “fısıltı gazetesi” ve “sosyal medya” üzerinden yayılmasına neden olur. Bu da toplumun doğru bilgilenme hakkını ortadan kaldırır.
Düzenlemenin; haberin çocuğun yararını gözeten, çocuğun damgalanmasını ve tanınmasını önleyen, ancak toplumun bilgilenme hakkını gözeten ve yargılamada toplumun denetimine imkan veren şekilde yapılması gerekir.

MAĞDURUN İKİNCİ KEZ MAĞDUR EDİLMESİNİN ÖNÜNE GEÇİLMİYOR

Çocuk Koruma Kanununa eklenecek maddeyle cinsel suç mağdurlarının ikincil mağduriyetlerinin önlenmesi için; ifadelerinin alınması, adli ve tıbbi muayenelerinin yapılması amacıyla merkezler kurulması öneriliyor. Ancak Çocuk İzlem Merkezlerine (ÇİM) benzer bir model içeren bu merkezlerin kapsamı, tüm cinsel suç mağdurlarına hizmet verecek şekilde genişletiliyor. Üstelik cinsel suçların nitelik ve ağırlıkları bakımından bir sınırlama da getirilmiyor. Bu durum merkezlerin işlevini zorlaştırıp iş yükünü artıracaktır. Bu artış da çoğu kez işlerin iyi yapılmaması ile sonuçlanacaktır.

ÇOCUKLARI FUHŞA SÜRÜKLEYENLER AĞIR CEZA’DA YARGILANMALI
Tasarı ile çocukları fuhşa teşvik eden, çocukları bu amaçla tedarik eden, barındıran veya fuhşa aracılık eden kişilere verilecek hapis cezasının miktarına dokunulmuyor ama hapis cezası ile birlikte verilecek para cezasının alt sınırı 5 günden 2 bin güne çıkarılıyor. Bu olumlu, ancak yeterli değil. Hapis cezasının hiç değilse üst sınırı 10 yılın üzerine çıkarılması ve bu suçlara ilişkin yargılama görevinin ağır ceza mahkemelerine aktarılması yerinde olur.

İSTİSMAR SUÇLULARI ZATEN MEMURLUK YAPAMIYOR

Tasarıda “çocukların cinsel istismarı suçundan ceza alan kişilerin devlet memuru olamayacağı, devlet memuru ise memurluğunun sona ereceği” vurgulanıyor. Bu vurgu “önemli ancak pratikte herhangi bir değişikliğe neden olmayacak.” Çünkü yürürlükte olan kanunlara göre “bu suçu işleyen kişinin alabileceği en düşük ceza 3 yıl hapis” ve “kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına çarptırılan kişi” zaten devlet memuru olamıyor ya da memuriyetten çıkarılıyor.

CEZA İNDİRİMİNDE GEREKÇE ŞARTI ZATEN VAR

Cezada “takdir indirimi” kararı veren hakime bunun “gerekçesini açıklama” zorunluluğu getirilmesi de tasarının olumlu yanlarından biri olarak sunuldu. Ancak böyle bir düzenlemeye gerek yok. Çünkü zaten, Anayasanın 141 ve CMK’nın 34. maddelerinde, kararların gerekçeli olması gerektiği kuralı var.

TASARIDA NELER YOK?
- Çocukların cinsel istismardan korunmasına, bu suçların önlenmesine ilişkin hiç bir düzenleme yer almıyor. Çocukları istismardan korumanın tek yolu ağır cezalar değildir. Ağır cezalar, etkili olabilir ama yeni faillerin ortaya çıkmasını önlemeye yetmez.
- Cezaların aşırı derecede artırılması, yargılama psikolojisinin bir sonucu olarak, verilecek mahkumiyet hükümlerini azaltıcı etki gösterir.
- Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda cezasızlığın önemli bir nedeni, mahkumiyete yeterli delil bulunamaması, soruşturma ve kovuşturmanın iyi yapılmamasıdır. Delil kalitesini arttırıcı, yargılamanın bütünüyle iyi yapılmasını sağlayıcı bir düzenleme tasarıda yer almıyor.
- İstismar suçlarında faillerin çocuk olması durumuna ilişkin hiç bir özel düzenleme yok. Özellikle çocukların kendi aralarındaki cinsel davranışların ağır ceza yaptırımları ile karşılanması, Anayasa’da da yer alan çocukların korunmasına ilişkin temel ilkelere aykırıdır.
- Çocukların ve cinsel suç mağduru yetişkinlerin yargılama sırasındaki ikincil mağduriyetlerinin önlenmesine ilişkin bir kaç düzenleme var ancak bunlar ya yetersiz ya da var olan düzenlemelerin tekrarından ibaret.
- Cinsel suç mağduru çocukların ve yetişkinlerin suç sonrası iyileştirilmesi, desteklenmesi konusunda bir düzenleme yok.
- Cinsel istismar suçlarının hukuki ve toplumsal meşruiyet zeminini oluşturan çocuk yaşta evliliklerin önlenmesine ilişkin bir düzenleme yer almıyor.
- Çocuk istismarının bir türü olan çocuk pornografisi konusunda yapılması gereken değişiklikler tasarıda yer almamış.