Okurumuzun sorusu:

Eşim 8 aylık hamile. Tam rapor alıp annelik iznine ayrılırken, 1 yıllık kıdeminin dolmasına 15 gün kala işten çıkarıldı. Gerekçe olarak eşimin çalıştığı bölgeyi kapattıklarını söylediler. Ama bölgeyi kapatmadılar. Zaten firmanın buradaki anlaşmasına göre 1 kişi çalıştırması gerekiyor. Şirkette ya da sahada da iş verebilirler. Tamamen kötü niyet var. Haklarımız nelerdir?

Öncelikle okurumuzu ve okurumuzun eşini şimdiden tebrik ediyor, evlatlarıyla mutlu ve sağlıklı bir ömür diliyorum.

Hamilelik sırasında yaşanan işten çıkarmalar, kadın işçilerin hem psikolojik hem fiziksel sağlığı üzerinde olumsuz etkilerde bulunabiliyor. Eminim, okurumuz bu süreçte eşinin hep yanında olacak; en az düzeyde etkilenmesi için gerekli desteği sağlayacaktır.

Gelelim yanıtımıza.

İŞVERENİN NİYETİ

Bu işten çıkarmanın her yanından kötü niyet akıyor. Her yerinden!

Çünkü okurumuzun eşi zaten doğum izninde. Doğum izninde olan işçiye işveren ücret ödemez. İşçi SGK’dan geçici iş göremezlik (analık) ödeneği alır. Dolayısıyla işverenin, ücret ve sigorta primi ödemekle bile yükümlü olmadığı, kendine maliyeti sıfır olan bir işçiyi işten çıkarması, hayatın olağan akışına aykırıdır.

Peki, işveren, okurumuzun eşini hem de doğum izni devam ederken alelacele neden işten çıkarmış olabilir?

DOĞUM İZNİ KIDEME DÂHİL

İş Yasası’nın 55. maddesi ve Yargıtay kararları gereği, doğum izni süreleri de kıdem tazminatı hesabında çalışılmış gibi sayılır. Ancak doğum izni süresinin işçinin ihbar süresine 6 hafta eklenerek elde edilen süre kadar kısmı dikkate alınmaktadır. Örneğin 11 ay çalışan, ardından 4 ayda analık izni kullanan kadın işçinin ihbar süresi 4 haftadır. 4 haftaya 6 hafta eklendiğinde 10 hafta elde edilmektedir. Bu durumda işçinin kıdem tazminatı hesabına esas hizmet süresi 11 ay + 10 hafta, yani 1 yıl 1 ay 10 gün olmaktadır. Böylece kadın işçi hem 1 yıl çalışma koşulunu yerine getirerek kıdem tazminatına hak kazanmış olur, hem de kıdem tazminatı 1 yıl 1 ay 10 gün üzerinden hesaplanır.

Aynı kural yıllık izin bakımından da geçerlidir. Analık izni sırasında 1 yılını dolduran kadın işçi, ücretli yıllık izne hak kazanır.

İşten çıkarmanın nedeni tam da budur! İşveren, okurumuzun eşinin 1 yıllık kıdemini doldurarak kıdem tazminatına ve ücretli yıllık izne hak kazanması engellemek amacıyla, 1 yılın dolmasına 15 gün kala işten çıkarma yoluna başvurmuştur.

NE YAPILABİLİR?

Peki, bu Ali-Cengiz oyununa karşı ne yapılabilir?

Okurumuzun eşinin çalıştığı firmada 30’dan fazla işçi var. Okurumuzun eşi belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışıyor ve kıdemi de 6 aydan fazla. Dolayısıyla okurumuzun eşi iş güvencesi kapsamında.

Bu nedenle okurumuzun eşi, işe iade için arabulucuya başvurma, arabulucuda anlaşma sağlanamadığı takdirde de işe iade davası açma hakkına sahip.

İşverenin işten çıkarma için gösterdiği gerekçenin geçerli bir neden oluşturmadığı kanaatindeyim. Çünkü bölgenin kapatılıp kapatılmadığı net olmadığı gibi, işçinin işverenin farklı işyerlerinde çalıştırılmaya devam edip edemeyeceği de araştırılmış görünmüyor. Kaldı ki, işverenin işten çıkarma zamanlaması da, işverenin işten çıkarmadaki asıl ve gerçek niyetinin işçinin kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izne hak kazanmasını engellemek olduğu anlaşılıyor.

Altını çizerek belirteyim. Yukarıdaki benim yorumum, ancak esas olan mahkemenin ne diyeceği. Dolayısıyla mahkemenin lehte karar vereceğinin garantisini ne ben verebilirim ne de bir başkası.

Ayrıca sürelere dikkat etmek önemli. İşten çıkarılma tarihinden itibaren 30 gün içinde işe iade için arabulucuya başvurulması gerekmektedir. İşçinin işten çıkarıldığını öğrendiğinde raporlu olması bu durumu değiştirmez. Arabulucuda anlaşma sağlanamadığı takdirde, son arabuluculuk tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren işçi, 2 hafta içinde işe iade davası açabilir.

Peki, işe iade yoluna gitmek neden önemli?

İŞVEREN İŞBAŞI YAPTIRIRSA

Diyelim ki okurumuzun eşi arabulucuya gitti anlaşma sağlanamadığı için de dava açtı. Dava lehine sonuçlandı ve işe iade kararı çıktı. Okurumuzun eşi, işbaşı yapmak üzere başvurdu. İşveren işbaşı yaptırırsa okurumuz kaldığı yerden çalışmaya devam eder ve (dava sürecinin en az 4 ay süreceğini varsayarak söylüyorum) 4 aylık boşta geçen süreye ilişkin ücrete de ayrıca hak kazanır. Okurumuzun eşi, bu durumda 11.5 aya 4 ay da ekleneceği için 15.5 aylık kıdeme sahip bir işçi olarak işine döner. Bu zaten başlı başına bir kazanım!

İŞVEREN İŞBAŞI YAPTIRMAZSA

Diyelim ki okurumuzun eşinin başvurusuna rağmen işveren işbaşı yaptırmadı. Bu durumda işveren, okurumuzun eşine (mahkemenin karar vereceği) 4 ila 8 ay arasında işe başlatmama (iş güvencesi) tazminatı ödemek zorunda kalır. Ayrıca işveren 4 aya kadar boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer hakları da ödemekle yükümlü olur. Bu durumda okurumuzun kıdemi yine 15.5 aya çıkmış olur. Yani işverenin kanun gereği ücretini ödemek zorunda kaldığı 4 aylık süre de işçinin kıdeminden sayılır. Böylece okurumuzun eşi hem kıdem tazminatı hem de yıllık ücretli izne de hak kazanmış olur. İşverenden kıdem tazminatını ve yıllık izin ücretini istediği halde işveren ödemezse yine öne arabulucuya giderek ardından dava yoluyla bu haklarını (hem de faiziyle) talep edebilir.

Son olarak üç hususa da değinelim:
Eğer işveren okurumuzun eşine 4 hafta önce ihbarda bulunmadan işten çıkarmayı gerçekleştirmişse okurumuzun eşi ayrıca ihbar tazminatı da talep edebilir.

Aslında bu işten çıkarma cinsiyet ve gebeliğe dayalı bir işten çıkarmadır ve İş Yasası’nın 5. maddesine de aykırıdır. Ancak ne yazık ki hem iş güvencesi (işe başlatmama) tazminatı hem de 5. madde uyarınca “ayrımcılık tazminatı” birlikte alınamamaktadır. Bu durumun nedeni ise Yargıtay’ın kanımca saçma sapan, yasanın özüne, ruhuna ve lafzına aykırı yorumu ve içtihadıdır.

Okurumuz ve eşi en kısa sürede bir avukatla görüşmeli, hangi yolu izleyeceğine karar vermeli ve işe iade yoluna gitmek isterse 30 günlük süreyi kaçırmamalıdır.

Not: Hamilelik nedeniyle işten çıkarma ile ilgili şu yanıtlarımıza da bakılabilir:
HAMİLELİK NEDENİYLE İŞTEN ÇIKARMA YASAYA AYKIRIDIR
HAMİLELİK NEDENİYLE İŞTEN ÇIKARMAYA KARŞI HAKLARIMIZ VAR