Okurumuzun Sorusu:

Ben özel bir bankada taşeron şirkete bağlı çalışıyorum. Çalıştığım taşeron firmanın bu ay sonunda bankayla sözleşmesi bitiyor ve ihaleyi başka bir taşeron firma aldı. Çalıştığımız şirket kıdem tazminatlarımızı tam vermiyor ve karşılıklı fesih, istifa imzalatmaya çalışıyor. Çıkış yapmıyor ve yeni firmaya da aybaşında giriş yapmamız gerekiyor. Nasıl bir yol izlemem konusunda yardımcı olabilir misiniz?

Taşeron şirket değişirken işçilerin aynı (asıl) işveren için çalışmaya devam etmesinin kamuda binlerce örneğini gördük. Bu konuyla ilgili çok sayıda dava açıldı ve bir Yargıtay içtihadı oluştu. Sonuç özetle şöyle:

1) Eğer giden taşeron şirket iş sözleşmelerini feshetmiyor ve işçi değişen taşeronlarda aynen çalışmaya devam ediyorsa, İş Yasası’nın “İşyerinin Devri” başlıklı 6. maddesi uygulanır. İşçi iş sözleşmesi ve tüm haklarıylabirlikte yeni taşerona geçmiş (devrolmuş) sayılır. Bu durumda işçinin kıdem tazminatına ve diğer yasal haklarına esas çalışma süresi tüm taşeronlarda geçirdiği toplam çalışma süresidir. Yani işçi (A) taşeronunda 5 yıl, (B) taşeronunda 5 yıl çalıştıktan sonra örneğin emekli olursa, kıdem tazminatını 10 yıllık hizmet süresi üzerinden isteyebilir. Son taşeron ve asıl işveren bu kıdem tazminatının tamamından sorumludur. (B) taşeronu işçiye 10 senelik kıdemini ödedikten sonra bu 10 senenin (A) taşeronunda geçen 5 yılını (A) taşeronundan geri isteyebilir.

2) Eğer giden taşeron şirket iş sözleşmesini fesheder, işçi yeni taşeronda çalışmaya devam ederse; önceki iş sözleşmesi sona ermiş ve yeni bir iş ilişkisi (sözleşmesi) kurulmuş olur. İşçinin kıdemi sıfırlanmış sayılır. Bu durumda işçi bu tarihe kadar geçen süreye ilişkin kıdem tazminatı ve diğer yasal haklarını giden taşerondan talep edebilir.

Gelelim okurumuzun durumuna. Esasında giden taşeron herhangi bir şey yapmasa, yukarıdaki 1. durum söz konusu olacak. Eğer giden taşeron iş sözleşmelerini feshetse 2. durum söz konusu olacak ve işçilere kıdem tazminatı ve diğer yasal haklarını ödemesi gerekecek.

Giden taşeron her iki durumda da kendisine sorumluluk doğabileceğini bildiği için üçüncü bir yol açmaya çalışıyor. Okurumuz hem istifa, hem karşılıklı fesihten söz etmiş. Bunların sonuçları birbirinden farklı. Ayrı ayrı inceleyelim.

Eğer okurumuz istifa ederse 2. durumun bir benzeri ortaya çıkar, iş sözleşmesi sona erer ve devretmez. Ancak işçi kendi istifa ettiği için giden taşeronun kıdem tazminatı ve benzer yükümlülükleri de ortadan kalkar! Okurumuz bu süreye ilişkin haklarını yeni taşerondan veya asıl işverende de isteyemez. Dolayısıyla ne olursa olsun, okurumuz ve diğer işçiler istifa etmemelidir!

Gelelim karşılıklı feshe. Yani işçi ve işveren tarafının karşılıklı anlaşarak iş sözleşmesni sona erdirmesine.Gerçek bir karşılıklı fesihten (ikaleden) söz edebilmek için işverenin işçiye, işçiyi işten çıkarmış olsaydı ödeyeceği yasal haklarının (kıdem tazminatı, ihbar tazmitanı vb.) yanı sıra ek bir makul menfaat (örneğin 3 aylık ücret) sağlaması gerekir.

Giden taşeronun, okurumuza kıdem ve ihbar tazminatı gibi haklarının yanı sıra ek bir menfaat teklif ettiğini hiç sanmıyorum. Zaten okurumuz da “kıdem tazminatlarımızı tam vermiyor” demiş. Dolayısıyla buna gerçek bir karşılıklı fesih (ikale) demek olanaklı değil.

Eğer işveren kıdem, ihbar gibi yasal haklarının yanı sıra ek bir makul menfaat teklif etmiyorsa, okurumuzun ve diğer işçilerin bunu kabul etmesi ve karşılıklı feshe gitmesi yararlarına olmaz. Altını çizerek belirtelim. Karşılıklı fesih halinde de iş sözleşmesi sona ermiş olacağı için işçilerin kıdemi sıfırlanır ve yeni taşeronda yeni işe başlamış olurlar.

Okurumuzun sorusundan giden taşeronun SGK çıkışı yapmamakla işçileri tehdit ettiği sonucuna ulaştım. Eğer böyle bir durum söz konusu ise endişeye hiç mahal yok! Çünkü giden taşeron SGK çıkışını yapmasa bile gelen taşeron SGK girişi yapabilir. Bunun önünde bir engel yok.

Sonuç olarak,

1) Okurumuz ve diğer işçiler –ne olursa olsun- istifa etmemelidir. İstifa etmeleri halinde mevcut tüm kıdemlerini ve haklarını yakabilirler.

2) Giden taşeron mevzuata uygun bir karşılıklı fesih teklif etmiyorsa(yani kıdem ve ihbar gibi hakların yanında ek bir menfaat teklif etmiyorsa) karşılıklı feshi kabul etmek işçilerin yararına olmaz.

3) Okurumuz ve mesai arkadaşları istifa etmeyi ve karşılıklı fesih yapmayı kabul etmek zorunda değildir. Böyle bir yasal mecburiyetleri yoktur.

4) İstifa ve karşılıklı feshin kabul edilmemesi halinde, giden taşeron iş sözleşmelerini sona erdirmez, işçiler yeni taşeronda çalışmaya devam ederse, yanıtın başında belirttiğim 1. durum söz konusu olur, yani işçiler mevcut hak ve kıdemleriyle yeni taşerona devrolmuş olur. Giden taşeronun SGK çıkışı yapması iş sözleşmesini sona erdirmez, giden taşeronun işçilere yazılı bildirimde bulunarak iş sözleşmesini feshettiğini bildirmesi gerekir.

5) İstifa ve karşılıklı feshin kabul edilmemesi halinde, giden taşeron iş sözleşmelerini sona erdirirse, 2. durum söz konusu olur. Fesih tarihinde doğmuş olan haklar (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kullanılmayan izinlerin ücreti) giden taşerondan (ve ayrıca asıl işveren olan bankadan) talep edilebilir.