Fiilen kullanılmayan ara dinlenmeleri çalışma süresinden sayılır

HAKLARIMIZ VAR

13 Ocak 2022 13:30

İşçiye fazla mesai ödememek için kağıt üzerinde olduğundan uzun gösterilen ara dinlenmeleri çalışma süresinden sayılır.

Onur BAKIR

Okurumuzun Sorusu:

Hamilelikte haftalık 45 saat çalışma yazılarınızı okudum. Hamile olarak bu hakkımı değerlendirmek istiyorum. Pazartesi cumartesi 8:55-18:55 arası 2 saat mola ile çalıştığımızı gösteren bir kağıt imzalıyoruz. Gerçek mola değil tabii ki. Hesaplarıma göre günlük 1,5 saat erken çıkma gibi bir durum oluyor. Bunu topluca cumartesi için kullanmayı teklif edebilir miyim? Eylül 2021 sigorta başlangıcım olduğu için olumsuz cevap aldığımda hakkımı nasıl alabilirim?

Öncelikle okurumuzu şimdiden tebrik edelim; okurumuza rahat ve sağlıklı bir hamilelik ve doğum dileyelim.

İlgili yönetmeliklere göre hamile ve emziren işçilerin günde 7.5 saat, haftada 45 saatten fazla çalıştırılması yasaktır. Detaylı bilgiler bu yanıtımızda mevcut:

İş Kanunu’nun 68. maddesine göre:

• 4 saat veya daha kısa süreli işlerde 15 dakika,

• 4 saatten fazla ve 7,5 saate kadar (7,5 saat dahil) süreli işlerde 30 dakika,

• 7,5 saatten fazla süreli işlerde 1 saat,

ara dinlenmesi verilmesi zorunludur. Bu süreler en az (asgari) olup, artırılabilir. Yani günde 7,5 saat çalışılan bir işyerinde ara dinlenmesi en az 30 dakika olmak zorundadır, ancak ara dinlenmesi 1 saat olarak da belirlenebilir.

Okurumuzun işyerinde geçirdiği toplam süre günlük 10 saat. Kağıt üzerinde günlük çalışma süresi 8 saat. Ara dinlenmesi süresi ise 2 saat. Ancak haftada 6 gün çalışıldığı için günde 2 saat ara dinlenmesinin gerçekten verildiğini varsaysak bile haftalık çalışma süresi 48 saati buluyor. Yani her durumda okurumuza kurallara aykırı biçimde haftada toplam 3 saat fazla mesai yaptırılıyor. Öte yandan okurumuz yine kurallara aykırı biçimde günde 7,5 saatten fazla çalıştırılıyor.

Yani ara dinlenmesi gerçekten 2 tam saat olsa bile yasal kurallara aykırılık söz konusu.

Gelelim ara dinlenmesinin gerçekten kullandırılıp kullandırılmadığına. Anlaşılan o ki, bu işyerinde patron işçileri fazla mesai ücreti ödemeksizin daha uzun çalıştırmanın yolunu kağıt üzerinde ara dinlenmelerini 2 saat göstererek bulmuş. Patron bir de işçilere günde 2 saat ara dinlenmesi kullandıklarını kabul ettikleri bir kağıt imzalatarak kendince işini sağlama alıyor.

Oysa ki turizm sektörü gibi bazı istisnalar dışında günde 2 saat ara dinlenmesi çalışma yaşamının doğasına aykırıdır. Yargıtay ilke kararlarına göre de günde 11 saati aşan çalışmanın yapıldığı hallerde dahi ara dinlenme süresi 1,5 saat olarak kabul edilmektedir (1). Günde 8 saat çalışılan bir işyerinde 2 saat ara dinlenmesinin verilmesi hiç gerçekçi değildir. Öte yandan kağıt üzerinde ara dinlenme süresi olarak gösterilen zaman dinlenmelerinde işçi fiilen çalıştırılıyorsa, bu süreler çalışma süresinden sayılır.

Kanımca işverenin işçilerden ara dinlenmesinin 2 saat olduğunu gösteren bir belgeyi imzalatması, ara dinlenmesinin 2 saat olarak verildiğinin değil verilmediğinin ispatı niteliğindedir. Bu belge, işverenin kötü niyetini ve muvazaa (hile) yoluna başvurduğunu göstermektedir. Her ne kadar tanık yoluyla böyle bir belgenin geçerli olmadığı ispatlanabilir olsa da, belgenin geçersizliğini (yani 2 saat ara dinlenmesi yapılmadığını) ispatlayabilecek her türlü yazılı ve somut delilin biriktirilmesinde yarar vardır.

Okurumuzun işyerinde günlük çalışma süresi 7,5 saatten fazla 11 saatten az olduğu için ara dinlenmesinin 1 saat olduğunu varsayarak hesaplama yaptığımızda günlük çalışma süresinin 9 saat haftalık çalışma süresinin ise 54 saat olduğu, okurumuzun kurallara aykırı biçimde günde 1,5 saat, haftada 9 saat fazla çalıştırıldığı sonucuna ulaşabiliriz.

Peki okurumuz ne yapabilir?

Okurumuz -yazılı ve daha sonra ispatlayabileceği biçimde (örneğin elektronik posta yoluyla)- işverene başvurarak günlük 7,5 saati aşmayacak şekilde çalışma süresinin düzenlenmesini talep edebilir. İşveren gerekli düzenlemeyi yapmazsa okurumuz:

1) İş Yasası’nın 24. maddesinin 2. fıkrası uyarınca haklı fesih yaparak işten derhal ayrılabilir. Ancak okurumuz henüz kıdem tazminatı için gereken 1 yılı doldurmadığı için kıdem tazminatı talep edemez. Okurumuz sadece İş Yasası’nın 26. maddesi uyarınca tazminat talep edebilir.

2) Haklı fesih yaparak işten ayrılmak yerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na şikayette bulunarak, yapılacak denetimin sonucunu bekleyebilir.

3) İşten ayrılmak ya da şikayette bulunmak yerine, günde 7,5 saatten, haftada 45 saatten fazla çalışmayı fiilen reddedebilir. Yani fiilen 7,5 saati doldurduktan sonra işyerini terk edebilir. Okurumuz bu nedenle işten çıkarılırsa, ihbar tazminatı ve kötü niyetli fesih tazminatı isteyebilecektir.

4) Bu üç yola da başvurmaksızın çalışmaya devam edebilir ve 5 yıllık zaman aşımı içinde her hafta yaptığı 9 saatlik fazla mesainin karşılığı olan fazla mesai ücretini (her 1 saat fazla mesai için 1,5 saatlik ücret) önce arabulucu anlaşma olmazsa da dava yoluyla talep edebilir.