Okurumuzun Sorusu:

İyi günler, danışmak istediğim bir konu var. Çocuk bakıcılığı yaptığım evde 10 yıldır çalışıyorum. 10 yıldır çeşitli bahanelerle senelik iznimi sadece 1 hafta veriyorlar. Asgari ücreti alamıyorum aynı bahanelilerle 2.550 TL veriyorlar. Eşimden ayrıyım, ikiz çocuklarım var üniversitede. Yani çıkamayacağımı bildikleri için bunu sözlü dile getirmeseler de kullanıyorlar. 1 yıl sonra 3.600 gün yaşlılık emekliliği primim doluyor. Ben kullanmadığım senelik izinlerimin paralarını da kesilen asgari ücretimi de almak istiyorum. Nasıl ispat edebilirim, haklarımı nasıl alabilirim?

İş Yasası’nın 4. maddesi ile ev hizmetlerinde çalışanlar İş Yasası’nın kapsamı dışında tutulmuştur. Yargıtay’ın ilgili kararlarına göre de çocuk bakımı ev hizmetleri kapsamında değerlendirilmekte, dolayısıyla da çocuk bakımı yapan işçilerin İş Yasası’nın kapsamı dışında kabul edilmektedir.

Dolayısıyla okurumuz gibi ev hizmetlerinde çalışan işçiler, İş Yasası’nın sağladığı haklardan yararlanamamaktadır. Bu işçilerin hakları esas olarak Borçlar Kanunu ile düzenlenmektedir. Bununla birlikte İş Yasası’nda yer alan bazı haklar, İş Yasası’nın kapsamı dışında tutulan, Borçlar Kanunu’na tabi olan işçilere de uygulanmaktadır. Örneğin İş Yasası’nın 39. maddesine göre İş Yasası’nın kapsamında olsun olmasın her türlü işçiye asgari ücret uygulanmak zorundadır.

Bu bilgiler ışığında okurumuzun durumuna bakalım:

Asgari Ücret

İşveren okurumuza asgari ücret ödemek zorunda. İşveren bu yükümlülüğünü yerine getirmiyor. 10’dan az işçi olduğu için ücretin banka kanalıyla ödenmesi zorunluluğu yok. İşveren elden asgari ücretin altında bir ödeme yapıyor. Okurumuz, asgari ücret ile kendine ödenen ücret arasındaki farkı yasal yollarla talep edebilir. Ancak 5 yıllık zaman aşımı nedeniyle okurumuz en fazla geçmişe dönük 5 yıllık farkları isteyebilir. Eğer işveren okurumuza her ay asgari ücretin ödendiği gösteren bir bordro (ücret pusulası) imzalatıyorsa, yani işverenin elinde asgari ücret ödendiğini ispatlayan belgeler varsa okurumuzun asgari ücret almadığını ispatlaması oldukça güç. Düzenli bordro imzalatılmamışsa okurumuzun eli daha güçlü olacak, çünkü işveren asgari ücret ödediğini ispatlayamayacak. Her koşulda okurumuz her türlü yazılı ve sözlü delille, ücret farklarını isteyebilir.

Yıllık İzin

Borçlar Kanunu’nun 422. maddesine göre “İşveren, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yılda en az iki hafta ve on sekiz yaşından küçük işçiler ile elli yaşından büyük işçilere de en az üç hafta ücretli yıllık izin vermekle yükümlüdür”. Ne yazık ki Borçlar Kanunu’ndaki yıllık izin hakkı İş Yasası’ndan daha düşük. Eğer okurumuz 50 yaşın altındaysa, okurumuzun yıllık için hakkı her yıl için iki hafta. Eğer okurumuz 50 yaşın üstündeyse, okurumuzun 50. yaşını doldurduktan sonra hak kazandığı izinlerin 3 hafta olması gerekiyor. Bununla birlikte Borçlar Kanunu’nun 423. maddesine göre işverenin belli özel durumlarda yıllık izinden indirim yapma hakkı var. Eğer Kanunda açıkça düzenlenen bu durumlar* olmadığı halde işveren okurumuzun yıllık izin hakkından keyfi olarak indirim yapmışsa, okurumuz hak ettiği ancak kullandırılmayan yıllık izinlerinin ücretlerini -son ücreti üzerinden- iş sözleşmesinin sona ermesinin ardından yasal yollarla talep edebilir. Çünkü Borçlar Kanunu’nun 425. maddesine göre kullanılmayan yıllık izinler iş sözleşmesinin sona ermesiyle birlikte ücrete dönüşür.

İş Sözleşmesinin Feshi, 3.600 Gün ve Kıdem Tazminatı

Ne yazık ki Borçlar Kanunu’na tabi işçilerin kıdem tazminatı hakkı yok. Dolayısıyla 8 Eylül 1999 öncesi sigorta girişli olup, 15 yıl 3600 gün koşullarını yerine getirmiş ancak emeklilik yaşı gelmemiş işçilerin kıdem tazminatını da talep ederek işten ayrılma hakkı Borçlar Kanunu kapsamında olan okurumuzu kapsamamaktadır.

Bununla birlikte okurumuz Borçlar Kanunu’nun 437. maddesi uyarınca asgari ücretin altında ücret ödenmesi ve yıllık izinlerinden keyfi kesintiye gidilmesi gerekçesiyle “haklı sebeple fesih” hakkını kullanarak işten ayrılabilir. Bu durumda kıdem tazminatı talep etmek mümkün olmasa da okurumuz yine aynı madde uyarınca işverenin sebep olduğu zararı talep edebilir. Öte yandan konunun yargıya intikal etmesi halinde hâkim de bir tazminata hükmedebilir.

Sonuç olarak bu aşamada okurumuz en kısa sürede bir avukat ile görüşerek, haklı sebeple fesih olanağını netleştirebilir ve asgari ücretin altında ücret ödendiğini nasıl ispat edebileceği konusunda da hukuki destek alabilir.

Yeri gelmişken söyleyeyim. Görüldüğü üzere İş Kanunu kapsamı dışında tutulan ev hizmetlerinde çalışan ve çok büyük çoğunluğu kadın olan işçilerin hakları İş Kanunu’nun çok daha gerisinde. Bu işçilerin de İş Kanunu kapsamına alınması gerektiğini buradan bir kez daha vurgulayalım.

* Borçlar Kanunu’nun 423. maddesi şu şekilde: “İşçi, bir hizmet yılı içinde kendi kusuruyla toplam bir aydan daha uzun bir süreyle hizmeti yerine getirmediği takdirde işveren, çalışılmayan her tam ay için, yıllık ücretli izin süresinden bir gün indirim yapabilir.

İşçi, bir hizmet yılı içinde kendi kusuru olmaksızın hastalık, kaza, yasal bir yükümlülüğün veya kamu görevinin yerine getirilmesi gibi kişiliğine bağlı sebeplerle en çok üç ay süreyle işgörme edimini yerine getiremediği takdirde, işveren yıllık ücretli izin süresinden indirim yapamaz.

İşveren, gebelik ve doğum yapma sebebiyle işgörme edimini en çok üç ay süreyle yerine getiremeyen kadın işçinin yıllık ücretli izin süresinden indirim yapamaz. Hizmet veya toplu iş sözleşmeleriyle, işçinin aleyhine hüküm doğuracak şekilde, ikinci ve üçüncü fıkra hükümlerine aykırı düzenleme yapılamaz.”