Öncelikle okurumuzu tebrik edelim; okurumuza, bebeğine ve ailesine uzun, sağlıklı ve mutlu bir ömür dileyelim.

Okurumuzun sorusuna geçmeden önce bir noktayı açıklığa kavuşturmakta yarar var. Her ne kadar iş sözleşmesinde “işverenin takdiri” olarak belirtilmiş olsa da işyerinde düzenli olarak performans değerlendirmesi yapılıyor ve bu değerlendirmenin sonuçlarına göre her yıl prim ödemesi gerçekleştiriliyorsa, bu artık bir işyeri uygulaması halini almıştır. Dolayısıyla işveren bu uygulamayı işçilerin yazılı onayı olmadan tek taraflı olarak kaldıramaz.

Gelelim okurumuzun sorusuna. Performans primi ve benzeri uygulamalarda belli objektif koşullar uygulanabilir. Ancak bu koşulların önceden belirlenmiş olması ve işçilerin bu konuda önceden bilgilendirilmesi de gerekir.

Bu koşullar objektif değilse, önceden belirlenmemişse ya da işçiler bilgilendirilmemişse bu koşullar hukuken geçersizdir.

Öte yandan objektif koşulların uygulanmasında da işveren iyi niyetli ve ölçülü olmalı, İş Yasası’nın 5. maddesinde düzenlenen “eşit davranma ilkesi”ne uygun davranmalıdır.

Dolayısıyla bu somut örnekte birçok noktayı açıklığa kavuşturmak gerekiyor:

1) Performans primine hak kazanma koşulları önceden belirlenmiş ve işçilere duyurulmuş mudur?

2) Bu koşullar arasında performans değerlendirmesine esas yılda tam yıl çalışma koşulu var mıdır? Bu koşul olsa dahi, analık izni, rapor ve benzeri nedenlerle yıl içinde tam çalışamayan işçilere primin hangi usul ve oranda ödeneceğine ilişkin bir kural var mıdır?

Bu soruların yanıtları ne olursa olsun, kadın işçilerin sırf performans değerlendirmesine esas yıl içinde bir süre analık izni kullanması nedeniyle prim ödemesinden tümüyle yoksun bırakılması İş Yasası’nın 5. maddesine açıkça aykırıdır.

İş Yasası’nın 5. maddesi açık ve nettir:

• İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik ,siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
• İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde,cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. 
• Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. 

Dolayısıyla okurumuzun ve 2019 yılı içinde bir süre analık izni kullanan diğer işçilerin prim hakkından tümüyle mahrum bırakılması İş Yasası’nın 5. maddesinin ihlal edilmesi anlamına gelmektedir.

Okurumuzun 2019 yılı içinde sadece 7 gün analık izni kullanmış, geri kalan tüm yıl boyunca çalışmış. Okurumuzun bu nedenle prim ödenmemesi sadece yasa ihlali değil aynı zamanda akıl ve mantık dışı bir uygulamadır.

Analık izni ile sınırlı olmamak üzere; hastalık raporu, ücretsiz izin ve analık izni gibi nedenlerle yıl içinde eksik çalışması olan işçilere (önceden belirlenmiş ve duyurulmuş olması kaydıyla) prim ödemesinin çalıştıkları süre ile orantılı yapılması gibi bir uygulama olsaydı, bunun yasaya uygunluğunu ayrıca değerlendirmemiz gerekebilirdi.

Ancak bu örnekte kadın işçiler cinsiyetleri ve gebelikleri nedeniyle açıkça cezalandırılmaktadır.

Bunun adı ayrımcılıktır.

Okurumuz ve aynı durumdaki diğer kadın işçiler:

1) Bu uygulamanın İş Yasası’nın 5. maddesine aykırı olduğunu belirterek primlerinin ödenmesini talep edebilirler.

2) İşveren ödeme yapmıyorsa Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına şikâyette bulunabilirler.

3) İşverenin ödeme yapmaması halinde, İş Yasası’nın 24. maddesinin 2. fıkrası uyarınca haklı fesih yapıp derhal işten ayrılıp; kıdem tazminatlarını, ödenmeyen primlerini, uğradıkları ayrımcılık nedeniyle ayrımcılık tazminatı ve diğer yasal haklarını talep edebilirler. Ödeme yapılmadığı takdirde önce arabulucu, anlaşma olmazsa da dava yoluyla haklarını isteyebilirler.

4) Ödenmeyen primler ile ayrımcılık tazminatı istemek için haklı fesih yapıp işten ayrılmak bir ön koşul değil. Dolayısıyla okurumuz ve diğer kadın işçiler çalışmaya devam ederken de arabulucu ve arabulucuda anlaşma olmazsa dava yoluyla bu haklarını talep edebilirler. Yasal yollara başvurmak işten çıkarma gerekçesi olamaz.