Okurumuzun sorusu:

Merhaba. 3 Nisan’da 6 aydır çalıştığım firma tarafımdan performans nedeniyle işten çıkarıldım. 2 aylık hamileyim ve bunu 15 gün önce firmaya iletmiştim. Onlar da apar topar “performans” ve “benim sağlık sorunum olursa ne yapacaklarmış” gibi birçok bahane sundular. Bana maaşımı ve 14 günlük ihbar tazminatı verdiler ve attılar. Ben arabuluculuk tarafına hemen başvurdum. Ancak nasıl ilerleyeceğine dair bilgi alamadım. Formda kötü niyet, ayrımcılık, işe iade ve iade olmazsa oluşacak tazminat vardı. Ben ne üzerinden gitmeliyim. Haksız yere çıkardılar. Çok üzgünüm. Teşekkür ederim.

Geçtiğimiz günlerde de aslında hamile olduğu için işten çıkarılan bir okurumuz da performansın gerekçe gösterildiğini iletmişti. Okurumuzun sorusuna şu yanıtı vermiştik: HAMİLELİK NEDENİYLE İŞTEN ÇIKARMA YASAYA AYKIRIDIR
Bir kadın işçinin hamilelik nedeniyle işten çıkarılması İş Yasası’na aykırıdır. Bunu bilen işverenler, kâğıt üzerine gerekçeler üretmekte, sıklıkla “performans” bahanesine başvurmaktadır.

PERFORMANS VE İŞTEN ÇIKARMA

Bir önceki yanıtımızda detayları ile aktardığımız üzere bir işçinin performans nedeniyle işten çıkarılabilmesi için:
1) Düzenli ve objektif ölçütlere dayalı performans değerlendirme sistemi olmalı ve belgelenmelidir.
2) Performans değerlendirme sistemi ve kriterleri, işyerine özgü, gerçekçi ve makul olmalı, işçiye önceden duyurulmalıdır.
3) Performans düşüklüğü arızi yani geçici değil sürekli olmalıdır.
4) İşçi ortalama olarak benzer iş görenlerden daha düşük performansa sahip olmalı, gösterdiği niteliklerden beklenen daha düşük performansa sahip olmalıdır.
5) Performans değerlendirmesine göre işçinin performansı düşük çıkarsa bu işçiye tebliğ edilmeli ve işçi bu konuda uyarılmalıdır. Yani bir defalık kötü performans fesih nedeni olamaz. İşçinin bu konuda uyarılması gerekir. Ayrıca işçinin performansı yükseltmek için alınabilecek önlem varsa alınmalı, verilebilecek eğitimler varsa verilmesi gerekir.
6) İşçiye yapılan ilk uyarıya rağmen, ikinci değerlendirmede de işçinin performansı düşük çıkarsa, İş Yasası’nın 19. maddesi uyarınca işçinin işten çıkarılmasından önce savunmasının alınması gerekir.
7) Son olarak son çare ilkesi gereği, belli bir işte performans düşüklüğü yani yetersizliği saptanan işçiye, çalıştığı işyerinde ya da işverene ait başka işyerleri varsa o işyerlerinde teklif edilebilecek başarılı olabileceği başka bir iş varsa bu işin önerilmesi, teklif edilmesi gerekir.
Görüldüğü üzere, performans nedeniyle işten çıkarma, sıkı koşul ve kurallara tabidir.
Ancak okurumuzun aktardıklarından yukarıdaki koşul ve kurallara uyulmadığı, işverenin okurumuzun hamile olduğunu öğrendikten sonra, performans gerekçesini öne sürdüğü anlaşılmaktadır. Öte yandan işverenin muhtemel sağlık sorunlarını öne sürmesi de asıl ve gerçek amacı gözler önüne sermektedir.

ARABULUCULUK SÜRECİ

2018’de yürürlüğe giren kanun gereği dava açmadan önce arabulucuya başvurmak zorunlu hale geldiği için okurumuz, doğrudan dava açamamaktadır. Okurumuz da bu yüzden arabulucuya başvurmuştur.

Okurumuzun bir hak kaybı yaşamamak için en kısa sürede bir avukat ile anlaşması ve arabuluculuk sürecini avukatı ile birlikte işletmesinde büyük yarar vardır.

İş Mahkemeleri Kanunu’na göre okurumuzun başvurusu üzerine bir arabulucu görevlendirilecektir. Arabulucunun görev süresi, görevlendirme tarihinden itibaren 3 haftadır. Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir.

Arabulucu görevlendirme tarihinden itibaren işçi ve işveren taraflarını ilk görüşmeye çağıracaktır.

Arabulucu görev süreci içinde taraflarla yapacağı toplantılarla tarafları anlaştırmaya çalışacaktır. Taraflar arasında anlaşma sağlandığı takdirde, anlaşma sağlanan konularda dava açılamayacaktır.

Ancak arabulucuda anlaşmaya varmak zorunlu değildir. Arabuluculukta anlaşmaya varılamadığı takdirde, işçi dava açabilir.

Bu noktada iş güvencesi kapsamında olup işe iade talep edecek işçilerin işten çıkarılma tarihinden itibaren 30 gün içinde arabulucuya başvurması gerekmektedir. Arabulucuda anlaşma sağlanamadığı takdirde, son arabuluculuk tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren işçi, 2 hafta içinde işe iade davası açabilir.

Örneğin işçinin 10 bin TL alacağının olduğu bir durumda, işveren arabulucuda 5 bin TL ödemeyi ve anlaşmayı teklif edebilir. Anlaşma sağlandığı takdirde işçi 5 bin TL’yi alır ancak geri kalan kısım için dava açamaz. İşçi anlaşma sağlanmadığı takdirde ise 10 bin TL’lik alacağını dava yoluyla talep edebilir. Ancak anlaşma olsun ya da olmasın, işçinin dava açabilmek için her koşulda önce arabulucuya başvurması zorunludur.

İŞÇİ NE TALEP EDEBİLİR?
Okurumuzun bu süreçte neyi talep edip edemeyeceğine ilişkin net yanıt verebilmemiz için okurumuzun iş güvencesi kapsamına girip girmediğini ve başvuru sırasında hangi talepleri ilettiğini bilmemiz gerekmektedir.
Eğer okurumuz iş güvencesi kapsamında ise yani:
a) iş sözleşmesi belirsiz süreli ise,
b) işten çıkarıldığı tarihte en az 6 aylık kıdemi varsa
c) işyerinde en az 30 işçi çalışıyorsa,
Okurumuz, işe iade talebinde bulunabilir. Ancak okurumuzun arabulucuya başvuru sırasında işe iade talebini belirtmiş olması gerekir.
Eğer okurumuz yukarıdaki 3 koşuldan biri ya da birkaçı tutmadığı için iş güvencesi kapsamında değilse kötü niyet tazminatı ya da ayrımcılık tazminatı talep edebilir. Kötü niyet tazminatı okurumuzun ihbar süresinin üç katı tutarındaki ücretidir. Örneğin ihbar süresi 2 hafta ise kötü niyet tazminatı 6 haftalık ücret tutarındadır. Ayrımcılık tazminatı ise 4 aya kadar ücret tutarındadır. İhbar süresinin az olduğu durumlarda ayrımcılık tazminatı talep etmek daha mantıklıdır.
Ne yazık ki Yargıtay kararları gereği hem işe iade hem de ayrımcılık tazminatı istenememekte; benzer biçimde hem ayrımcılık tazminatı hem kötü niyet tazminatı da istenememektedir.
Sonuç olarak okurumuz en kısa sürede bir avukat ile anlaşmalı ve arabuluculuk sürecinde avukatı okurumuzu temsil etmelidir.