Okurumuzun Sorusu:

Meme kanseri hastasıyım. Çeşitli zamanlarda eşimin işten erken çıkıp, çocuğumuzu okuldan alması gerekiyor. Eşim bir bankanın genel merkezinde çalışıyor, mesai saati 6’da bitiyor, çocuğu okuldan alması gereken zamanlarda 5 gibi çıkıyor işten. Esnek bir çalışma düzeni var ve tabii ki işten geç çıkması hiçbir şekilde mesai ücreti olarak yansımazken, ayda en fazla 2 ya da 3 kez çocuğu okuldan almak için erken çıkması “sorun” oluşturmuş durumda. Bunun performans kriterlerini etkileyeceğini, ocak ayında herkesin aldığı primlerin eşime eksik ödenebileceğini ya da hiç ödenmeyebileceğini söylemişler. İnsan Kaynakları departmanından eşime “Eşinizin kanser hastası olduğuna dair rapor getirmeniz gerekiyor” denmiş. Bu, zorunlu bir işlem mi?

Öncelikle okurumuza geçmiş olsun dileklerimizi iletelim.

Her şeyden önce şunu belirtmemiz gerekiyor. İş Yasası’nın 41. maddesine göre haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışmadır (mesaidir). Her 1 saatlik fazla mesai için, normal saatlik ücretin 1,5 katının ödenmesi gerekir. İşçi istediği takdirde fazla mesai ücreti yerine her 1 saatlik fazla mesai için 1,5 saat serbest zaman, yani ücretli izin kullanabilir.

Bazı işyerlerinde haftalık çalışma süresi 45 saatin altında belirlenmektedir. Bu durumda 45 saate kadar olan çalışmalar, fazla sürelerle çalışmadır ve karşılığı her 1 saat için 1,25 saatlik ücrettir. Bu durumda da 45 saati aşan çalışmalar fazla mesai olarak değerlendirilir ve yine 1’e 1,5 oranında fazla mesai ücreti ödenmesi gerekir.

Bu bilgiler ışığında okurumuzun eşinin durumunu değerlendirelim. Okurumuzun eşi fazla çalışmakta ancak bunun karşılığını alamamaktadır.

Yasal kurallara aykırı davranan işveren, okurumuzun eşinin zorunluluktan kaynaklı olarak işten erken çıkması durumunu ise bir tehdit unsuru olarak kullanmaktadır.

Bu durum hem hukuka, hem vicdana aykırıdır!

İki sorunu birbirinden ayırarak ele alalım. İnsan kaynakları, okurumuzun eşinden mazeretini belgelemesini isteyebilir, okurumuzun eşinin de belgelemesi gerekir. Bunda hukuken bir sorun yok. Kulağa hoş gelmediğinin, beyanın yeterli görülmemesinin can sıkıcı olduğunun farkındayım. Ancak hukuken durum bu şekilde.

Ancak okurumuzun eşinin ayda birkaç defa zorunluluk nedeniyle işten 1 saat erken çıkması, okurumuza performans ödemesi yapılmamasının ya da eksik ödeme yapılmasının gerekçesi olamaz.

Her şeyden önce bu işyerinde karşılığı ödenmeyen fazla mesai yapılmaktadır. Bir başka deyişle okurumuzun eşi, esasında haftalık asgari çalışma süresini zaten doldurmaktadır.

Bunun yanı sıra Yargıtay içtihadına göre:

1) Performans değerlendirme sistemi düzenli ve objektif ölçütlere dayalı olmalı ve belgelenmelidir.

2) Performans değerlendirme sistemi ve kriterleri, işyerine özgü, gerçekçi ve makul olmalı, işçiye önceden duyurulmalıdır.

3) Performans düşüklüğünden söz edebilmek için işçinin ortalama olarak benzer işçilerden daha düşük performansa sahip olması, gösterdiği niteliklerden beklenen daha düşük performans göstermesi gerekmektedir.

Görüldüğü üzere Yargıtay içtihadına göre performans kriterleri objektif olmalı ve önceden duyurulmalıdır. Bir başka deyişle işveren keyfince, canı istediğinde kriterlerde değişikliğe gidemez, keyfi biçimde yeni kriterler icat edemez.

Öte yandan işveren performans sistemini uygularken ve performansa göre ödeme yaparken,

1) Hem İş Yasası’nın 5. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine,

2) Hem de objektif iyi niyet ve dürüstlük kurallarına

Uygun davranmak da zorundadır.

Tam da bu nedenlerle okurumuzun eşinin ayda bir iki kez, zorunluluktan kaynaklı olarak işten erken çıkması, prim ödenmemesinin ya da prim tutarının keyfi biçimde düşürülmesinin gerekçesini oluşturamaz.

Sonuç olarak prim ödemesi yapılmaması ya da keyfi biçimde prim ödemesinde kesintiye gidilmesi halinde okurumuzun eşi:

1) Yazılı olarak itiraz ederek, düzeltme yapılmasını isteyebilir,

2) Düzeltme yapılmadığı takdirde 5 yıl içinde önce arabulucuya giderek, anlaşma sağlanamadığı takdirde de dava yoluyla eksik ödenen primleri talep edebilir,

3) Ayrıca İş Yasası’nın 24. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, fazla mesai ücretlerinin ve primlerin ödenmemesi gerekçesiyle haklı nedenle derhal fesih hakkını kullanabilir; kıdem tazminatı, eksik ödenen prim ve fazla mesai ücretlerini yasal yollarla talep edebilir.