Okurumuzun Sorusu:

Kolay gelsin. İşyerinde 30 kişi çalışmadığı takdirde çalışanın işe iadesi için işlem yapılamıyormuş. Doğru mudur?

Bir işçinin iş güvencesi kapsamında yer alabilmesi, bir başka deyişle işe iade davası açma hakkına sahip olabilmesi için İş Yasası’nın 18. maddesinin getirdiği 3 koşul vardır:

1) İşçinin 30 veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde,

2) En az 6 aydır,

3) Belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması.

Bu üç koşuldan biri bile mevcut değilse, işçi iş güvencesi kapsamında değildir.

İş Yasası’nın yine 18. maddesine göre “İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir”.

Diyelim ki işçi Türkiye’de binlerce mağazası bulunan ancak her mağazasında 5-10 işçi çalıştıran bir marketler zincirinde çalışıyor. Bu işçi, iş güvencesi kapsamındadır.

Çünkü işçinin çalıştığı mağazadaki işçi sayısı değil, bu marketler zincirinin toplam işçi sayısı dikkate alınır. Böylece aynı işkolundaki işyerlerindeki toplam işçi sayısına göre hesaplama yapılmış olur. Bu hesap yapılırken, ülke sınırları içindeki hatta yurt dışındaki aynı işkolundaki tüm işyerleri göz önünde bulundurulur. 

Ancak yasal kural gereği işverenin aynı işkolundaki işyerlerindeki toplam işçi sayısına bakılır. İşverenin farklı işkollarında yer alan işyerlerindeki işçileri dikkate alınmaz. Örneğin aynı şirketin 15 işçinin çalıştığı bir mağazası ve 15 işçinin çalıştığı bir restoranı olabilir. Mağaza “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolunda, restoran ise “Konaklama ve Eğlence İşleri” işkolunda yer almaktadır. Dolayısıyla mağazada ve restoranda çalışan işçileri toplayarak “30 işçi” koşulunun karşılandığını iddia edemeyiz. Çünkü bu işyerleri farklı işkolundadır.

Yargıtay kararları gereği, işçi sayısının belirlenmesinde:

- Belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik işçi sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayrım yapılmaz, hepsi hesaba dâhil edilir.

- İşçinin işten çıkarıldığı tarihteki işçi sayısına bakılır. Bu tarihte hastalık, gebelik, izin gibi nedenlerle fiilen çalışmayan işçiler de hesaba dâhil edilir.

- İşverenin (örneğin şirket sahibinin) kendisi hesaba katılmaz ancak işveren vekilleri ve yardımcıları hesaba dâhil edilir.

- Çıraklar, stajyerler, mesleki eğitim görenler, İş-Kur kursiyerleri, taşeron işçiler, geçici iş ilişkisi ile çalışanlar hesaba dâhil edilmez.

- Eğer işyeri tüzel kişiliğe sahip bir şirket ise o şirketin aynı işkolundaki işyerleri dikkate alınır. Şirketin sahibinin aynı işkolunda farklı şirketleri olsa bile bu şirketlerde çalışan işçiler dikkate alınmaz. Ancak bu durumun istisnaları vardır.

- Patronlar işçiler iş güvencesinden yararlanmasın diye işçileri farklı şirketler üzerinden gösterebilmektedir. Bu durumda şirketler arasında organik bağ olup olmadığına bakılır. Mahkeme, organik bağı tespit ederse aynı işkolundaki farklı şirketlerin toplam işçi sayısına bakılır.

- Benzer biçimde muvazaalı (hileli) taşeronluk söz konusu ise taşeron işçiler de hesaba dâhil edilir.

30 işçi koşuluna takıldığı için iş güvencesi kapsamına giremeyen işçi, iş güvencesi kapsamında değildir. İşveren bu işçiyi işten çıkarmak için yazılı bir gerekçe göstermek zorunda değildir. İşçi, işe iade için arabulucuya gidemez, dava açamaz. Bununla birlikte kötü niyetli bir fesih (işten çıkarma) söz konusu ise işçi kötü niyet tazminatı isteyebilir. Ayrımcılık söz konusu ise işçi ayrımcılık tazminatı talep edebilir.

Yeri gelmişken önemli bir not düşelim. İş güvencesi hakkı 2001 yılında İş Yasası’na girdi. İlk başta işçi sayısı koşulu 30 değil 10’du. Ancak AKP, iktidara geldikten kısa süre sonra 2003 yılında yeni İş Yasası’nı çıkardı ve “10 işçi” koşulunu “30 işçiye” yükseltti. Böylece Türkiye’de işyerlerinin yüzde 90’ı, işçilerin ise yarıya yakını iş güvencesi kapsamı dışına düşmüş oldu. Küçük ölçekli işyerlerinde çalışma, kadınlarda erkeklere göre daha yaygın olduğu için bu değişiklik, en çok kadınları güvencesizliğe itmiş oldu.

Türkiye bugün itibariyle iş güvencesi koşulunun en yüksek olduğu ülkelerden biri. Prof. Dr. Sarper Süzek’in* dikkat çektiği üzere Fransa’da koşul 11 işçi, Almanya’da 10 işçi, Avusturya’da 5 işçi, İtalya’da 15 işçi, İsveç’te ise işçi sayısı koşulu yok!

* Sarper Süzek, 2017, İş Hukuku (yenilenmiş 14. baskı), Beta Yayınevi, İstanbul, s. 573.